Навігація
Посилання


Актуальні питання кримінального процесу України

Глава 4. Проблемні питання доказів і доказування у кримінальному провадженні. § 4.1. Поняття та сутність доказування у кримінальному провадженні


Питання доказового права завжди цікавили науковців у сфері кримінального процесу. І це цілком закономірно, адже ще В.Д. Спасович зазначав, що теорія доказів є центральним вузлом всієї системи судочинства, душею всього процесу, рушійним началом, яке визначає найсуттєвішу складову процесу, яка обумовлює і судоустрій, і всі найголовніші форми судочинства. Тож засвоєння теоретичних засад цієї діяльності є вкрай важливим для функціонування системи кримінального судочинства, особливо в умовах доволі кардинального оновлення базового нормативного документа Кримінального процесуального кодексу України.

Насамперед зауважимо, що методологічні основи сучасного розуміння доказування були закладені радянською правовою наукою в 60-х 70-х роках XX століття. При цьому, проаналізувавши спеціальну літературу, можна простежити характерні особливості наукових підходів у цій сфері. Методологія зводилась до констатації гносеології діалектичного матеріалізму як філософської основи доказування, акцентувалося на позитивному впливі цього вчення на ефективність кримінально-процесуальної діяльності в цілому. Це виявлялося у підходах до розуміння всіх основних понять теорії доказів (мета, суб´єкти доказування, поняття доказу тощо). Однак за нинішніх умов доказування це система координат, яку можна побудувати лише за допомогою дотримання однієї методології. В сучасному кримінальному процесі її характеристика обумовлюється призначенням системи кримінального судочинства та конкретними завданнями, через виконання яких опосередковується його досягнення.

Для доказування (як і для кожної системи) притаманна своя структура. На один із її елементів вказує найбільш поширена на сьогодні думка процесуалістів, коли йдеться про гносеологію (теорію пізнання) як методологічну основу доказування, з чого можна зробити висновок, що елементом структури доказування є окремі специфічні види практичної діяльності.

Вчені радянського періоду, визначаючи доказування, пов´язували цю діяльність з такими суб´єктами, як: органи розслідування, прокурор, суд, особа, яка здійснює дізнання. Щодо структури то серед елементів доказування: визначення версій, виявлення, розгляд, збирання, формування, закріплення, перевірка, оцінка, дослідження доказів, формулювання тез і їх аргументація, обгрунтування висновків. Більшість учених розглядали доказування передусім як спільну діяльність для всіх публічних суб´єктів кримінального судочинства, і припускались принципово неприпустимого для змагального принципу змішування діяльності суду й органів кримінального переслідування. Якщо пригадати пріоритети завдань кримінального судочинства, причини цієї ситуації зрозумілі. Таке розуміння доказування зумовлене тим, що перед судом і органами кримінального переслідування протягом десятиліть ставилася єдина мета боротьба зі злочинністю. Таким чином, Кримінальний процесуальний кодекс України повинен був усунути очевидну антагоністичну суперечність між підходом до розуміння доказування як діяльності домінуючих публічних суб´єктів, включаючи і суд, та принципом змагальності, за якого представники обох сторін провадження мають розцінюватися рівнозначними суб´єктами доказування перед неупередженим судом. Адже метою кримінального судочинства на сьогодні є вирішення со

ціально-правового конфлікту між особою та державою.

Аналіз позицій сучасних процесуалістів свідчить, що дискусія щодо суб´єктів та елементів доказування і донині триває, доповнюючи структуру додатковими елементами, використовуючи аргументи уточнюючого характеру, що виражається, для прикладу, в таких варіантах змісту, як: «прийняття певних процесуальних рішень і наведення аргументів для їх обгрунтування (мотивації)», «логічно-аналітичні операції з перевірки й оцінки сформованих доказів», «використання доказів для обгрунтування і мотивування відповідних процесуальних рішень», «обгрунтування висновку та його обстоювання». Ці елементи (більшість із них) акцентують увагу на пізнавальній спрямованості доказування. Так чи інакше, але його зміст зводиться до збирання, перевірки та оцінки доказів. КПК України нормативно закріпив цю традиційну тріаду (ч. 2 ст. 91). Згідно із зазначеною статтею КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Принагідно зауважимо, що означена тріада, незважаючи на довгу історію, сама по собі є доволі контроверсійним способом вираження сутності доказування. В доктрині виділяють й інші додаткові складові (висунення версій, виявлення, закріплення, розгляд, дослідження доказів), однак домінуючим залишається підхід у вигляді вказаних трьох складових. Щодо іншої групи елементів, таких як: обґрунтування рішень, висновків, тез, оперування (використання) доказів, варто зазначити, що на відміну від попередніх, їх виділяють не всі науковці. Для відображення позначуваної ними складової доказування процесуалісти дуже часто застосовують різносторонній підхід. Цим вони намагаються визначити природу доказування через виділення «сторін», «рівнів», «аспектів», «видів», «широкого» та «вузького» його розуміння (В.Я. Дорохов, В.М. Савицький, Ю.К. Орлов та інші). На нашу думку, такі підходи є досить вразливими для критики, оскільки, очевидно, що практика і законодавець потребують єдиного універсального визначення, а використання вказаних способів відображення змісту доказування може тільки заплутати, бо щоразу доводилося б з´ясовувати, в якому значенні, рівні, розумінні використовується термін, яку сторону поняття він відображає.

Більш слушною є думка тих вчених, які наголошують, що доказування можна і потрібно розглядати в динаміці, як єдиний процес. Відповідно, поняття «доказування» варто розглядати не тільки з позицій етимологічного значення як категорію логіки, а й як кримінальний процесуальний термін. Це дасть змогу, з одного боку, врахувати як сутність і методологічні основи, так і його специфіку як процесу пізнання та процесу, який є комплексом процесуальних дій і відносин, що реалізуються з метою вирішення завдань та призначення кримінального судочинства. Хоча закріплення законодавцем визначення доказування у КПК України оцінено нами критично, в цьому контексті зазначимо, що навіть такий крок свідчить про недоцільність штучного розмежування змісту «доказування». У зв´язку з цим варто підтримати думку М.А. Погорецького, який, аналізуючи різноманітні позиції щодо структури та змісту процесу доказування, правильно вказав на необхідність пошуку її уніфікації, надання їй якомога більш загального вигляду, що ілюструє рух як окремо взятого доказу, так і всієї сукупності доказів, які фігурують у кримінальній справі. Схема доказування, що складається лише з одних традиційних компонентів (збирання, перевірки, оцінки доказів), не має універсального характеру. З її допомогою добре ілюструється рух окремо взятого доказу, але при цьому не беруться до уваги суб´єкти доказування. У такому вигляді вона мало придатна для розмежування їхніх функцій.

При визначенні структури доказування необхідно виходити із більш загальної структури життєдіяльності людини в цілому. У філософській літературі діяльність розуміється як специфічна форма активного ставлення людини, спрямована на освоєння, зміну чи перетворення дійсності. Зрозуміло, що без знання реальності вона неможлива, тому пізнання це сутність будь-якої діяльності. Здійснюючи діяльність, суб´єкт завжди враховує свій досвід як передумову, тому цикл «практика пізнання практика» постійно повторюється. На нашу думку, зазначене розкриває найбільш загальну структуру будь-якої практичної діяльності людини, в тому числі кримінально-процесуального доказування, і зводиться вона до циклу «пізнання практична дія». Ці положення вказують, що наукове підґрунтя для кримінально-процесуального доказування становить не лише теорія пізнання, а й науки, які розкривають закономірності конкретних видів соціальної практики («пізнання практична дія»). Продуктом пізнавальної діяльності є знання, а перетворююча діяльність, навпаки, спрямована на зміну, перетворення оточуючої дійсності. Враховуючи такі міркування, традиційне ототожнення процесуального «доказування» та «пізнання» є некоректним. Зазначимо, що зведення доказування у КПК України до збирання, перевірки та оцінки доказів (ч. 2 ст. 91) свідчить про те, що законодавець є прихильником усталеного доктринального ототожнення «пізнання» і «доказування».

Необхідно визнати, що всі вказані вище елементи доказування відображають дві умовні складові в процесі доказування: 1) пізнання (висунення версій, виявлення, закріплення, збирання, перевірка, розгляд, дослідження, оцінка доказів; 2) аргументування (обґрунтування рішень, висновків, тез, оперування, використання доказів). Найбільш точно специфіку виділених складових відображає твердження В.М. Савицького про те, що доказування тези, висновку завжди повернуто до зовнішнього адресата, тоді як доказування в розумінні пізнання (дослідження) спрямоване насамперед на формування внутрішнього переконання самого суб´єкта пізнання. Основним критерієм щодо їх розмежування є не використання логічного доказу, а отримання суб´єктом нового знання за результатами такого процесу. Тобто, коли прокурор бере участь у слідчих діях, він займається пізнанням (формує свою позицію), коли ж він переконує суд за допомогою аргументів, він ніякого нового знання для себе не отримує.

Таким чином, у кримінально-процесуальному доказуванні є як пізнавальна, так і перетворююча форма практичних дій. Для того, щоб визначити інтегруючий фактор для та викриттям осіб, винних у його вчиненні (у кожному провадженні є щонайменше дві версії: наявність або відсутність події правопорушення). На цьому етапі провадження використовуються не лише початкові знання про подію правопорушення, а й деякі засоби суб´єктивного походження: інтуїція, здогади, досвід. Будь-яка версія повинна бути обґрунтована реальними фактами, не суперечити науковим даним, конкретно та логічно правильно побудовою. При цьому висунення версій об´єктивно входить в елемент збирання доказів. Останній може розглядатися як регламентована КПК України діяльність сторін із пошуку та виявлення носіїв доказової інформації стосовно події правопорушення, пов´язаних з нею обставин, вилучення та фіксації (закріплення) цієї інформації, а також вжиття заходів до її збереження відповідно до вимог кримінального процесуального закону. В доктрині збирання доказів часто пропонується розбити ще на один елемент закріплення або фіксацію доказів. Утім, така позиція є надуманою і не зовсім коректною. Адже збирання доказів є комплексним поняттям, яке включає діяльність щодо виявлення, фіксації і збереження доказів. Способи збирання доказів в загальних ознаках визначені в ч. 1 ст. 93 КПК України, де зазначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом. Таким чином, способи збирання доказів повинні розглядатися в контексті аналізу відповідних процесуальних повноважень суб´єктів доказування. Адже законодавець у зазначеній статті КПК України дає орієнтовні шляхи збирання доказів. Цілком зрозуміло, що органи розслідування мають право вчинити будь-яку передбачену кримінальним процесуальним законом процесуальну дію для формування доказів у кримінальному провадженні.

Щодо оцінки, то ст. 94 КПК України зазначає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв´язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Питання оцінки неодноразово ставали предметом наукових досліджень. Загального поширення набуло розуміння оцінки доказів як розумової, логічної діяльності, яка призводить до висновків про допустимість, належність, достовірність доказів, значення кожного доказу та їх сукупність для встановлення обставин, які входять у предмет доказування. Наголосимо, що оцінка наскрізно проходять через увесь процес доказування. Тож дефініція, запропонована вище, безпосередньо не містить категорії «оцінки», оскільки в діяльності людини елементи мислення та практики знаходяться в нерозривній діалектичній єдності. Автори «Теорії доказів у радянському кримінальному процесі» щодо цього зазначали, що доказування це тривалий процес, який складається з різноманітних дій та операцій, які відносяться як до мислення, так і до практичної діяльності. Тому зрозуміло, що всі результати практичних дій також осмислюються, що є підґрунтям для подальшої активності учасників процесу.

У наведеному в КПК України визначенні доказування («збирання», «перевірка», «оцінка») є певна непослідовність. По-перше, практичні й мисленнєві моменти діяльності одночасно і розірвані, і об´єднані: збирання (практичні дії) перевірка (практичні дії та мислення) оцінка (мислення). У зв´язку з цим виникає суто штучне питання пробивається тільки в чітко окреслених межах. Законодавство задає конкретні алгоритми (послідовності) та способи представлення позиції кожної із сторін. Кримінально-процесуальне доказування як форма правової аргументації відбувається відповідно до тієї нормативної моделі, яка закріплена в законі.

Мета, предмет та межі доказування у кримінальному провадженні (предмет захисту і виправдання). Кардинальне оновлення на законодавчому рівні основних засад функціонування системи кримінальної юстиції України обумовлює переосмислення старих підходів до низки основоположних понять теорії доказування. Одним із найбільш дискусійних поміж них залишається мета цієї діяльності. Мета посідає особливе місце в структурі будь-якої форми практики. З цього приводу A.M. Ларін справедливо наголошував на тому, що визначення мети діяльності сприяє усвідомленому, цілеспрямованому та планомірному її здійсненню, що певною мірою стосується як процесуальної діяльності в цілому, так і окремих її компонентів.

КПК України закріпив, що доказування у кримінальному провадженні здійснюється для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ч. 2 ст. 91). Як уже зазначалося, стосовно структури доказування автори чинного закону, незважаючи на задекларовану реалізацію змагального процесу, в частині нормативних дефініцій великою мірою залишились на усталених доктринальних позиціях. Потребує аналізу і ситуація щодо мети доказування. Адже в умовах змагального судочинства першим закономірним запитанням у контексті зазначеної законодавчої постановки мети доказування буде: чи підходить закріплена в законі «мета доказування» для суб´єктів доказування зі сторони захисту?

Таким чином, дискусія щодо сутнісного розуміння цієї методологічної складової діяльності з доказування продовжує викликали неабиякий практичний інтерес. Бо від розуміння змісту такого терміна значною мірою залежать професійні установки безпосередніх функціонерів кримінального провадження, які і мають реалізовувати оновлені завдання кримінального процесу.

Необхідно зауважити, що категорія істини (саме вона завжди використовувалася для позначення мети доказування) є однією із найбільш суперечливих тем теорії доказового права. В класичному розумінні вона розглядається як правильне відображення дійсності, і цей підхід фактично застосований у КПК України 2012 року. На такій самій основі ґрунтується і найбільш поширене розуміння мети доказування, яка протягом тривалого часу в теорії кримінального процесу вбачалася у встановленні об´єктивної істини. Це була фактично єдина точка зору при тому, що питання істини в кримінальному судочинстві за радянських часів дуже часто вирішувалося не стільки з позиції науки, скільки з позиції ідеології.

Нині необхідно враховувати, що навіть якщо пріоритет віддано намаганням встановити істинні обставини розслідуваного провадження, такі елементи процесуальної форми, як правила допустимості доказів, «заборона повернення до гіршого», а також усі прояви диспозитивності (наприклад у справах приватного обвинувачення) виступають своєрідними перешкодами для досягнення мети доказування в її традиційному розумінні. Крім цього, демократизація кримінального судочинства, визнання прав людини найвищою соціальною цінністю та одним із його пріоритетів, очевидно обумовлюють таку побудову кримінально-процесуальної форми, яка ще більше ускладнює виконання завдань для суб´єктів обвинувачення. Це якнайкраще продемонстровано порівнянням процедур доказування за попереднім та чинним КПК України.

У кримінальному судочинстві рішення зазвичай приймається на підставі не абсолютно повного знання, а лише такого його обсягу, який формує внутрішнє переконання, що має наслідком недоцільність подальшого дослідження обставин справи. В теорії кримінального процесу країн, де найбільш поширена змагальна побудова процесу (США, Велика Британія), така особливість міститься у формулі доказаності поза розумними сумнівами (beyond a reasonable doubt). Тому, коли йдеться про доведеність вини особи у вчиненні злочину, категорично говорити про істинність (вичерпне і повне встановлення всіх обставин справи) немає підстав. Природа достовірності людського пізнання, в тому числі і в кримінальному процесі, не математична, а суб´єктивна. Це означає, не можна говорити про точну відповідність таких даних об´єктивній реальності. Підтвердженням цього є: 1) формування переконання на основі певного «суб´єктивно достатнього обсягу» інформації, а не на основі вичерпного пізнання якогось об´єкта; 2) суб´єктивізм головного інструменту оцінки (внутрішнього переконання), яке не формується ізольовано лише на підставі даних про об´єкт, а функціонує в межах складної психологічної системи суб´єкта пізнання (суб´єкта доказування, судді).

Таким чином, мета доказування в змагальному судочинстві не може зводитися до «об´єктивної істини», включаючи окремі її трактування (матеріальна, абсолютна, відносна). Протилежним варіантом трактування змісту мети доказування є позиції прихильників формальної (юридичної, процесуальної, конвенційної) істини, які розуміють результат доказування в загальному, не як відповідність висновків слідства та суду об´єктивним обставинам кримінальної справи, а певним, наперед визначеним, формальним умовам незалежно від того, чи відповідають такі висновки дійсності, чи ні.

Наразі важко заперечувати наявність формальних ознак у результаті доказування. Використання в кримінальному процесі формальних правил (правила допустимості, презумпції, преюдиції, спрощений порядок судового розгляду, угоди про визнання винуватості тощо) пов´язане з відсутністю в деяких випадках безпосереднього пізнання, що підкреслює формальний характер результату доказування. Показово, що саме судове рішення приймається за істину (res juditika pro veritate habetur). Не варто забувати і про юридичний характер правової оцінки, без обґрунтування якої мети доказування досягти неможливо. Найкраще про це висловився A.B. Аверін: «Виявлення трупа людини не свідчить про те, що в юридичному житті мало місце вбивство. Вбивство як кримінальне правопорушення (злочин) з´явиться в юридичному житті тільки тоді, коли версія про вбивство доведе своє право на існування. До цього моменту в юридичному житті нема вбивства, а є лише версія про вбивство. Це у буденній свідомості особа, яка позбавила життя іншу людину, вчинила вбивство, а в юридичному житті те, що відбулося, може бути і умисним вбивством, і вбивством з необережності, і вбивством при перевищенні меж необхідної оборони, і не вбивством. В останньому випадку (який може виражатися також в різних видах від позбавлення життя в межах необхідної оборони до позбавлення життя суб´єктом, який не є суб´єктом кримінально-правового життя) подія реального життя в юридичному світі як злочин не проявляється». З огляду на це необхідно ще раз наголосити, що результатом пізнання в кримінальному процесі є не фактичний висновок про наявність чи відсутність обставин, як це має місце в буденному житті, а головного факту і проблеми його визначення негативно позначаються на практиці кримінального судочинства, вносять невизначеність у структуру предмета доказування. Такий поділ може призвести до розмивання кінцевої мети доказування, що свідчить про недоцільність як такого поділу, так і вживання самих термінів: «головний факт», «допоміжні факти».

В.О. Попелюшко у своїй монографії, присвяченій предмету доказування, визначає його як систему (сукупність) фактів і обставин об´єктивної дійсності, які мають матеріально-правове (кримінальне-, цивільно-правове) і процесуальне (кримінальне-, цивільно-процесуальне) значення і є необхідними і достатніми фактичними підставами для вирішення кримінальних справ остаточно і по суті.

B.C. Зеленецький пропонує виділяти загальний предмет доказування, родовий (щодо окремих видів злочинів), спеціальний (у справах про суспільно небезпечні діяння неосудних і злочини неповнолітніх) та індивідуальний (у кожній конкретній справі). Наприклад, кримінальний процесуальний закон конкретизує загальний предмет доказування у кримінальних провадженнях стосовно неповнолітніх (ст. 485 КПК України) та про суспільно небезпечні діяння неосудних (ст. 505 КПК України). Так, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених ст. 91 КПК України, також з´ясовуються: 1) повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров´я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні характеристики особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру; 2) ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння; 3) умови життя та виховання неповнолітнього; 4) наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

До обставин, що підлягають обов´язковому встановленню під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру, належать:

1) час, місце, спосіб та інші обставини вчинення суспільно небезпечного діяння або кримінального правопорушення;

2) вчинення цього суспільно небезпечного діяння або кримінального правопорушення цією особою;

3) наявність у цієї особи розладу психічної діяльності в минулому, ступінь і характер розладу психічної діяльності чи психічної хвороби на час вчинення суспільно небезпечного діяння або кримінального правопорушення чи на час досудового розслідування;

4) поведінка особи до вчинення суспільно небезпечного діяння або кримінального правопорушення і після нього;

5) небезпечність особи внаслідок її психічного стану для самої себе та інших осіб, а також можливість спричинення іншої істотної шкоди такою особою;

6) характер і розмір шкоди, завданої суспільно небезпечним діянням або кримінальним правопорушенням.

Обставини загального предмета доказування можуть конкретизуватися також у кримінальних провадженнях, що здійснюються на підставі угод (ч. 1 ст. 474 КПК України), стосовно окремої категорії осіб (ст.ст. 480-482 КПК України), за заявами приватного обвинувачення (ст.ст. 477, 478 КПК України) тощо. У процесі доказування можуть встановлюватися проміжні або допоміжні факти, які використовуються для перевірки достовірності вже отриманих доказів (наприклад, щодо можливості свідка, потерпілого особисто сприймати певні дії, долати перешкоди чи відстань за певний час, діяти відповідним чином у певних погодних умовах тощо). Встановлення цих фактів є обов´язковим, оскільки інакше досягнути кінцевої мети доказування прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень неможливо.

В цілому предмет доказування це передбачена законом сукупність обставин, які підлягають обов´язковому доказуванню стороною обвинувачення і виступають предметом спростування для сторони захисту в ході кримінального провадження.

Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

винуватість особи у вчиненні цього правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення);

вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

обставини, що вливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом´якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Саме це можна визначити як загальний предмет доказування однаковий для всіх кримінальних проваджень незалежно від їх етапу.

Зрозуміло, що з перелічених обставин насамперед має бути встановлена подія правопорушення або підтверджена її відсутність (для чого згідно з презумпцією невинуватості достатньо навіть підтвердити наявність сумнівів щодо позиції обвинувачення). Подію кримінального правопорушення становлять переважно обставини, які підпадають під ознаки об´єктивної сторони складу злочину, передбаченого статтею КК України. Тобто при доказуванні події злочину необхідно довести всі його ознаки: що це діяння є суспільно небезпечним (не може розглядатися як малозначне); наявність ознак конкретного складу правопорушення (тобто треба встановити, чи мали місце:

саме суспільно небезпечне діяння (дія або бездіяльність),

його суспільно небезпечні наслідки;

причинний зв´язок між діянням та наслідками, що настали;

причетність особи до вчиненого діяння). У деяких випадках при встановленні події правопорушення кваліфікуючого значення можуть набувати й інші ознаки (вчинення його організованою групою, за попередньою змовою групою осіб чи повторно). Аналогічним чином підлягають доказуванню і обставини незакінченого злочину (готування, замах, ступінь здійснення суспільно небезпечного наміру, причини, з яких він не був доведений до кінця).

Час, місце, спосіб та інші обставини вчинення правопорушення встановлюються незалежно від того, чи зазначені вони як ознаки складу правопорушення у кримінальному законі. Адже згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну діяльність, що діяв на час вчинення цього діяння. Обов´язково на це потрібно звертати увагу при вирішенні питання про зворотну дію законодавства про кримінальну відповідальність у часі та про застосування строків давності.

Обов´язковим елементом предмета доказування є встановлення способу вчинення правопорушення, сукупності дій правопорушника, послідовність яких призводить до протиправного результату. Особливо уважно необхідно розглядати випадки, коли це впливає на кваліфікацію.

Спосіб вчинення кримінального правопорушення також може мати важливе значення для індивідуалізації покарання у межах санкції статті закону, адже є обставиною, що обтяжує покарання (п.п. 10, 12 ч. 1 ст. 67 КК України). Якщо ж правопорушення вчинено шляхом бездіяльності, необхідно довести зміст і підставу обов´язку, покладеного на підозрюваного.

Встановлення місця вчинення правопорушення має значення з точки зору дії кримінального закону у просторі або може розглядатися як ознака об´єктивної сторони правопорушення (ст. 151, ч. 1 ст. 158-1, ч. 3 ст. 185, ст. 246, ч. 1 ст. 248, ч. 1 ст. 273 КК України). З точки зору порядку провадження у справі місце вчинення правопорушення має значення для визначення підслідності та підсудності.

Довести винуватість означає зібрати докази, на підставі яких може бути зроблено категоричний висновок про те, що протиправні дії вчинено конкретною особою суб´єктом злочину. Тобто необхідно з´ясувати, чи має особа ознаки суб´єкта правопорушення (чи досягла віку кримінальної відповідальності (ч. 1 ст. 18, ст. 22 КК України); чи є осудною, обмежено осудною (ст.ст. 19, 20 КК України); чи має ознаки спеціального суб´єкта (ч.ч. 2, 3 ст. 18, ч.ч. 2, 3 ст. 401 КК України). Аналогічним чином доказуванню підлягає суб´єктивна сторона складу злочину. При цьому поряд із доказуванням вини підлягає встановленню мотив і мета вчиненого кримінального правопорушення. Особливо це важливо для правопорушень, вчинених у співучасті (ст. 29 КК України). Крім цього, у диспозиціях багатьох статей мотив і мета зазначені як обов´язкові ознаки основного та кваліфікованого складу злочину й підлягають обов´язковому доказуванню.

Відсутність події кримінального правопорушення, відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, встановлені під час досудового розслідування, передбачають закриття кримінального провадження та реабілітацію підозрюваного. Якщо ці обставини буде встановлено під час судового розгляду, прокурор повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення, інакше суд зобов´язаний буде ухвалити виправдувальний вирок (п.п. 1, 2 ч. 1, ч. 6 ст. 284, ч. 1 ст. 340, ч. 1 ст. 373 КПК України). Крім цього, при встановленні підстав, передбачених п.п. 4-7 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також у випадку, коли після проведеного досудового розслідування не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпано всі можливості їх отримати (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України), провадження підлягає закриттю. У кожному провадженні також підлягає доказуванню вид і розмір шкоди, спричиненої правопорушенням, незалежно від того, чи впливає вона на кваліфікацію, а також розмір процесуальних витрат з метою відшкодування завданих правопорушенням збитків та усунення суспільно небезпечних наслідків.

У будь-якому провадженні за наявності ознак підлягають встановленню обставини, що: а) виключають злочинність діяння (кримінальну відповідальність) відповідно до ст.ст. 36-43 КК України; б) є підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного (обвинуваченого) від кримінальної відповідальності на підставі ч. 2 ст. 44 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, ст.ст. 45-49, п. 1 ст. 91 КК України; в) на підставі яких особу може бути звільнено судом від покарання відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 74, ч. 2 ст. 86, ч. 1 ст. 105 КК України. Предмет доказування включає й обставини, які характеризують особу винного, а також пом´якшуючі та обтяжуючі покарання обставини (ст.ст. 66, 67 КК України), що мають бути враховані судом при призначенні покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України).

Усі юридично значимі ознаки діяння, окреслені в кримінальному законі, є орієнтиром для визначення предмета доказування у конкретному кримінальному провадженні та конкретизують кінцеву мету доказування.

З поняттям «предмет доказування» тісно пов´язано поняття «межі процесуального доказування». В процесуальній літературі досить тривалий час існувала думка про те, що «предмет доказування» і «межі доказування» це тотожні поняття (М.С. Строгович, Г.М. Миньковський, Р.Д. Рахунов та інші). На сьогодні, незважаючи на те, що ці поняття і близькі, пов´язані одне з одним, їх не слід вважати рівнозначними. Більшість процесуалістів пов´язує межі доказування з певним обсягом, сукупністю доказів у кримінальній справі, які дають можливість достатньо повно встановити усі обставини, що входять до предмета доказування. Якщо поняття предмета доказування виражає, що повинно бути встановлено у провадженні, то межі доказування вказують на якість (обсяг та повноту) дослідження обставин, що підлягають встановленню. Межі доказування індивідуальні в кожному провадженні. Адже неможливо визначити глибину всіх обставин на законодавчому рівні. Межі доказування визначаються завданнями кожної стадії, а отже і предмет доказування конкретизується залежно від цих завдань. Тому встановлювати обсяг доказового матеріалу, який потрібен для реалізації вимоги закону щодо всебічного, повного й об´єктивного дослідження всіх обставин справи (предмета доказування), нереально. В цілому, чим далі просувається процес доказування (здійснюється накопичення доказів), тим глибше і детальніше встановлюються елементи предмета доказування, зростає значущість зібраних доказів.

Невиправдане розширення меж доказування тягне за собою значні втрати, пов´язані з проведенням певних процесуальних дій за участю учасників процесу, витрату часу, ускладнює процес перевірки обґрунтованості рішень слідчого, суду, затягуються строки розслідування та судового розгляду кримінального провадження.

Одночасно правильне визначення меж доказування має велике практичне значення. Насамперед це сприяє забезпеченню збирання і дослідження доказів в обсязі, який є необхідним для формування достовірних висновків щодо компонентів предмета доказування. Крім цього, сприяє застосуванню найбільш ефективних і водночас економічних засобів збирання й використання доказового матеріалу. Правильне визначення меж доказування необхідна умова забезпечення достатньої глибини пізнання відповідних обставин, а також необхідної надійності й переконливості результатів такого дослідження. Зокрема, при звуженні меж доказування деякі елементи предмета доказування будуть недостатньо досліджені через прогалини в доказовому матеріалі або їх неможливо буде визнати встановленими в результаті недостатньої вичерпності їх дослідження. Це поставить під сумнів надійність процесуальних висновків і впливатиме на забезпечення прав та законних інтересів учасників кримінального провадження. Наслідком необґрунтованого розширення меж доказування є: невиправдане нагромадження доказової інформації; збирання фактичних даних, що не стосуються конкретного провадження; зайве залучення додаткових процесуальних сил і засобів; порушення розумних строків кримінального провадження.

Отже, межі доказування в кримінальному провадженні це така сукупність доказів, зібрання і дослідження яких забезпечує необхідну для прийняття обґрунтованого рішення повноту встановлення обставин предмета доказування у кримінальному провадженні.

Суб´єкти доказування у кримінальному провадженні. Розкрити сутність доказування на практиці очевидно можна тільки проаналізувавши відповідний спосіб правового впливу на початок і розвиток такої діяльності. Відповідно, розкриття цього питання потребує аналізу доказування конкретних суб´єктів, які в загальному об´єднуються поняттям сторони.

Суб´єктів доказування умовно можна поділити на дві групи: а) службові особи правоохоронних органів, які зобов´язані висувати версії, збирати, перевіряти, оцінювати й використовувати докази: слідчий, керівник органу досудового розслідування, оперативні й інші підрозділи правоохоронних органів, прокурор відповідно до наданої компетенції; б) зацікавлені особи учасники кримінального провадження, які мають право брати участь у доказуванні: підозрюваний, обвинувачений, захисник, їх законний представник, потерпілий та інші суб´єкти, заінтересовані у результатах вирішення кримінального провадження.

Однак, незважаючи на спільність методологічних основ, для побудови процесуальної форми доказування обох сторін використовуються різні механізми, про що свідчить ст. 93 КПК України «Збирання доказів». Перші три її частини повністю відображають саме таку «логіку» викладення матеріалу. Зокрема, в частині першій зазначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження.

Згідно з частиною другою сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування й отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Щодо захисту у частині третьої зазначено, що сторона захисту, потерпілий здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. При цьому ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Для практиків вкрай важливим є розуміння причин обрання відмінних способів для правового регулювання доказування сторін. Практичні проблеми доказування в діяльності сторони обвинувачення завжди привертали увагу. Більше того, саме вони були основним предметом КПК України 1960 року, на досудових стадіях якого протягом тривалого часу ми не могли відійти від концептуальних засад радянського розшукового судочинства. Значною мірою це обумовлювалося тим, що спроби реалізації змагального принципу відбувалися через намагання пристосувати до нього концепт кримінально-процесуального доказування, що цілком походив із розшукового процесу.

Щодо характерних ознак побудови процесуальної форми доказування для сторони обвинувачення необхідно зауважити про таке. Вже йшлося про різний зміст «доказаності», якого прагнуть захист та обвинувачення. За загальним правилом обов´язок доказування покладається на сторону обвинувачення слідчого та прокурора (досудове розслідування слідчі органу досудового розслідування можуть здійснювати одноособово або в групі та за необхідності керівник органу прокуратури може визначати групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні). У разі відмови прокурора від обвинувачення в суді суб´єктом доказування може стати потерпілий (ч. 1 ст. 92, ч. 1 ст. 37, ч. 2 ст. 38, п. 4 ч. 3 ст. 56 КПК України). Підставою постановлення виправдувального вироку може бути як таке, що не викликає сумнівів встановлення невинності підсудного, так і не встановлення його винності. В обох випадках презумпція невинуватості залишається не спростованою, наслідком чого є виправдувальний вирок. Тобто обов´язок сторони обвинувачення полягає не лише у встановленні обставин предмета доказування, а й у спростуванні доводів сторони захисту щодо доведеності обвинувачення за наявності до того підстав. Цим положенням наголошено, що виконання пізнавальних завдань цікавить насамперед сторону обвинувачення, оскільки саме їй потрібен категоричний висновок щодо винності особи. Також не можна забувати: оскільки позитивне встановлення обставин інкримінованого діяння неможливе без виключення будь-яких інших варіантів події минулого, то в обов´язок доказування вини обвинуваченого входить й обов´язок збирати та досліджувати всі докази, які спростовують версію обвинувачення. Очевидно, що наведені обставини були і залишаються вихідними при вирішенні питання, якими ж доказовими прийомами наділяти сторону обвинувачення. По-перше, це можливість діяти ex-officio, тобто застосовувати офіційно надані повноваження стосовно всіх членів суспільства, у тому числі й примус. По-друге, через заінтересованість захисту та потенційну загрозу з його боку впливати на сліди злочину органи кримінального переслідування отримують в окремих випадках можливість діяти в режимі таємності.

В цілому методологічне значення для правового регулювання доказування сторони обвинувачення мають такі положення: а) у суб´єктів сторони обвинувачення, які покликані відстоювати публічний інтерес, немає прямої суб´єктивної заінтересованості в результатах доказування. В зв´язку з цим його організація може відбуватися тільки через імперативне покладення на них відповідних обов´язків; б) в структурі інтересу сторони обвинувачення можуть окремо бути присутні публічні (прокурор) та приватні (потерпілий) елементи. Внаслідок цього застосовуються два різні способи організації доказування приватних та публічних суб´єктів обвинувачення; можливі суперечності в процесі доказування між цими суб´єктами може вирішити слідчий суддя; в) особливості формулювання мети доказування, гносеологічні труднощі (ретроспективність, часові обмеження провадження, протидія з боку противника) обумовлюють наділення ex-officio суб´єктів державного обвинувачення правом застосовувати примус та діяти таємно в окремих випадках; г) зважаючи на те, що реалізація правомочностей обвинувачення може бути пов´язана втручанням у права особи та створенням загрози для балансу сторін процесуальна форма конструюється диференційовано до різних категорій кримінальних правопорушень (пропорційно їх суспільній небезпеці) та передбачає судові процедури для втручання у права особи й підтримання балансу сторін.

Кримінальний процесуальний закон передбачає різні способи збирання доказів сторонами кримінального провадження та потерпілим. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій, передбачених Кодексом, тоді як сторона захисту та потерпілий можуть лише ініціювати їх проведення шляхом подання відповідного клопотання. Слідчий, прокурор, працівник оперативного підрозділу, виявляючи у процесі слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій належну до провадження інформацію (ідеальні чи матеріальні сліди правопорушення) та фіксуючи її у процесуальних актах, формують процесуальні джерела доказів (ч. 2 ст. 84 КПК України). Виявлення фактичних даних початкова стадія в процесі їх збирання. На цій стадії суб´єкт доказування має справу власне не з доказами, а лише з відповідною інформацією, що, за його припущенням, може мати подальше доказове значення.

Пошук фактичних даних поєднується зі здійсненням активних дій, спрямованих на отримання доказів шляхом:

1) проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій (ч. 1 ст. 223, ч. 2 ст. 246 КПК України);

2) проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (наприклад, тимчасовий доступ до речей і документів згідно зі ст. 165 КПК України, тимчасове вилучення майна відповідно до ст.ст. 167-168 КПК України);

3) витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок та інших відомостей (ч. ч. 2, 3 ст. 93 КПК України).

Основним засобом збирання доказів є слідчі (розшукові) дії, спрямовані на отримання нових або перевірку вже отриманих доказів (ч. 1 ст. 223 КПК України). Крім цього, відомості про тяжкий, особливо тяжкий злочин та особу, яка його вчинила, можуть бути отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, якщо в інший спосіб їх отримати неможливо (ч. 2 ст. 246 КПК України). Слідчі (розшукові) дії мають детально регламентовану законом процесуальну форму, дотримання якої надає певні гарантії одержання достовірних доказів у кримінальному провадженні. Негласні слідчі (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню (за винятком випадків, передбачених ст. 253 КПК України). І хоча порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій не має чітко визначеної процесуальної форми, їх результати, отримані з дотриманням прав людини, можуть використовуватись у доказуванні на тих самих підставах, що й результати інших слідчих (розшукових) дій у цьому провадженні (ч. 1 ст. 246, ч. 1 ст. 256 КПК України). Основні вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій містяться у ст.ст. 223, 246, 252 КПК України та конкретизуються у статтях глав 20, 21 КПК України. За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (за винятком огляду місця події у невідкладних випадках чи здійснення розслідування на морському або річковому судні, що перебуває за межами України) та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування (за винятком доручення суду згідно з ч. 3 ст. 333 КПК України). Будь-які слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими (ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК України). Крім цього, проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій можливе тільки за наявності законних на те підстав достатніх відомостей (сукупності фактичних даних), отриманих у процесі доказування, що вказують на можливість досягнення мети їх проведення (ч. 2 ст. 223 КПК України). Мета кожної слідчої дії конкретизована у статтях Кодексу, які врегульовують процесуальний порядок їх проведення. Посилання у п. 6 ч. 2 ст. 39, ч. 2 ст. 41 КПК України на те, що керівник органу досудового розслідування (при здійсненні досудового розслідування), співробітник оперативного підрозділу (під час виконання доручень слідчого, прокурора) користується повноваженнями слідчого, означає, що він, по-перше, повинен виконувати будь-яку слідчу дію відповідно до процесуальної форми, встановленої кримінальним процесуальним законом; по-друге, наділений повноваженнями застосовувати примус при виконанні певної слідчої дії, якщо можливість його застосування передбачено законом (наприклад, відповідно до ч. 6 ст. 236, ч. 6 ст. 237 КПК України).

Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні з власної ініціативи або звертатися з клопотанням до слідчого судді чи прокурора (ч. 2 ст. 41 КПК України). Слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, за письмовим дорученням слідчого, прокурора можуть здійснювати оперативні підрозділи правоохоронних органів. Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого (ч. 1 ст. 41, ч. 1 ст. 223 КПК України).

Відповідними повноваженнями в процесі доказування також наділено: керівника органу досудового розслідування (ст. 39, п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України); співробітників інших підрозділів правоохоронних органів, які виконують функції слідчого під час досудового розслідування кримінальних проступків, що здійснюється у формі дізнання (ч. 3 ст. 38, п. 4 ч. 1 ст. 3 КПК України). Отже, суб´єкти доказування беруть участь у формуванні доказової бази (сукупності доказів) у кримінальному провадженні, що підлягають перевірці судом під час судового розгляду. Дані, отримані в результаті так званих нетрадиційних методів (застосування поліграфа, допит під гіпнозом, використання екстрасенсорних здібностей людини тощо), є недопустимими. Відповідна інформація, здобута в результаті цих дій, може розглядатися лише як тактичний хід у пошуку джерел фактичних даних, які матимуть доказове значення відповідно до ст.ст. 84-89 КПК України.

Зауважимо, що основою врегулювання відносин між слідчим і прокурором в процесі доказування є правила оцінки доказів. Прокурор наділений повноваженнями на основі власного переконання: 1) давати вказівки щодо проведення слідчих (розшукових) дій (у тому числі негласних), інших процесуальних дій слідчому, органу досудового розслідування, оперативним підрозділам правоохоронних органів; 2) скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та осіб, які виконували такі повноваження; 3) погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій; 4) затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складених слідчим процесуальних документів або самостійно їх складати тощо (п. п. 4, 7, 10, 13 ч. 2 ст. 36 КПК України).

Слідчий, здійснюючи свої повноваження у кримінальному провадженні, є самостійним у прийнятті процесуальних рішень, зокрема й тих, що відповідно до КПК України підлягають погодженню з прокурором. Якщо прокурор відмовив у погодженні клопотання слідчого до слідчого судді про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведенні слідчих (розшукових) дій, чи негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право звернутися до керівника органу досудового розслідування, який після вивчення клопотання за необхідності ініціює розгляд питань, порушених у ньому, перед прокурором вищого рівня (ст. 40 КПК України). Крім цього, слідчий, який зобов´язаний виконувати письмові доручення та вказівки прокурора при здійсненні досудового розслідування кримінального правопорушення, має право оскаржити будь-які рішення, дії чи бездіяльність прокурора, прийняті або вчинені у цьому провадженні (крім випадків, передбачених КПК України), подавши відповідну письмову заяву прокурору вищого рівня (ч. 4 ст. 40, ст.ст. 311, 312 КПК України). За наслідками розгляду скарги слідчого рішення прокурора, який здійснює функцію процесуального керівництва, може бути залишене чинним, а його дії (бездіяльність) визнані законними; або змінене чи скасоване з прийняттям нового рішення, зобов´язання вчинити нову дію. Задоволення скарги слідчого може стати підставою для заміни прокурора у провадженні (ч.ч. 2, 3 ст. 313, ч. 2 ст. 37 КПК України). З іншого боку, невиконання законних вказівок та доручень прокурора слідчим тягне за собою відповідальність, встановлену законом (зокрема кримінальну за ст. 381-1 КК України, якщо такі дії носять умисний і систематичний характер). У випадку неефективного досудового розслідування прокурор може ініціювати перед керівником органу розслідування відсторонення слідчого від його проведення та призначення іншого слідчого (ч. 4 ст. 40, п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК України).

Законодавче врегулювання суперечностей між слідчим і прокурором зумовлене тим, що їх внутрішнє переконання при оцінці доказів не може характеризуватися як довільний розсуд. КПК України закріплює вимогу про обґрунтованість та законність внутрішнього переконання. Тобто оцінка доказів повинна не лише супроводжуватися всебічним (з урахуванням як обвинувальної, так і виправдувальної позиції за всіма версіями), повним (щодо всього кола питань, що впливають на прийняття процесуальних рішень), неупередженим (об´єктивним та безстороннім) дослідженням усіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, а й ґрунтуватися на вимогах кримінального, кримінального процесуального закону, які встановлюють і конкретизують предмет доказування, закріплюють процесуальну форму, порядок використання доказів тощо. Саме по собі внутрішнє переконання слідчого та прокурора, яким підсумовується процес оцінки доказів, не має правового значення без закріплення висновків, яких вони дійшли у відповідних процесуальних рішеннях, кожне з яких повинно бути належно обґрунтоване.

Щодо сторони захисту, то необхідно зазначити, що прийняття КПК України стало вагомим стимулом для активізації наукових досліджень проблем діяльності сторони захисту. Внесені зміни кардинально оновили організаційно-правові засади діяльності суб´єктів захисту у кримінальному провадженні та надали їм можливість суттєво розширити участь у процесі доказування. Адже наявність двох сторін, як свідчить практика минулого, ще не означає безумовної ефективності їх доказування. Для останньої найбільш важливим є такий елемент змагальності, як рівність сторін, як критерій методологічної обґрунтованості для процедур доказування обох сторін. Термін «рівність» не відображає усього змісту даної категорії на практиці. Етимологічно він трактується як «однаковість», що може обумовлювати його неправильне сприйняття та розуміння як науковцями, так і практиками. Складність вирішення цього питання в тому, що права сторін можуть бути зрівняні тільки формально. Більшість вчених вважають, що рівність потрібно розуміти як баланс між можливостями відстоювати власні інтереси. Очевидно, що зробити це іншим шляхом, окрім як доказування в кримінальному процесі, неможливо. Проте не може бути ідентичності у способах реалізації своїх доказових можливостей.

Як зазначено в літературі, однією з головних гарантій захисту є сукупність так званих його переваг favor defensionis. Такі переваги мають значення на досудових стадіях процесу. Основу favor defensionis фактично становлять правила презумпції невинуватості щодо розподілу обов´язку доказування, а також відмінності сторін у постановці мети доказування. Ґрунтовний аналіз всіх елементів favor defensionis досить детально здійснено в науковій літературі. Ми ж тільки коротко окреслимо, які можливості доказування вони дають для сторони захисту.

Насамперед перевагою захисту є те, що він може сформувати досить ефективну позицію, враховуючи правила презумпції невинуватості. Логічно будуючи доказування захисту за схемою спростування, воно може зводитися до констатації недоліків у позиції обвинувачення. Зокрема, аргументами суб´єктів захисту можуть стати правила допустимості доказів. В цьому сенсі доказування захисту відрізняється порівняно із стороною обвинувачення, яка може формувати обґрунтовану думку у справі тільки за рахунок накопичення доказів.

Таким чином, особливості правового регулювання доказування сторони захисту зумовлені передусім особливостями її процесуального статусу у кримінальному провадженні порівняно із стороною обвинувачення. Тож дотримання балансу сторін за таких умов обумовлює специфіку способів реалізації доказової діяльності. До них, зокрема, можна віднести: по-перше, у суб´єктів сторони захисту присутня пряма заінтересованість у результатах справи. В зв´язку з цим організація доказування не потребує застосування імперативного методу правового регулювання та реалізується через надання суб´єктам відповідних прав.

Звільнення підозрюваного (обвинуваченого) від обов´язку доказувати свою невинуватість (ч. 2 ст. 62 Конституції України) не позбавляє його права брати участь у доказуванні в кримінальному провадженні. Доводячи свою невинуватість чи меншу винуватість, підозрюваний (обвинувачений) у такий спосіб здійснює своє право на захист. У такому випадку доказування є виключно його правом, а не юридичним обов´язком.

Так, правом брати участь у доказуванні відповідно до норм КПК України наділені:

  1. підозрюваний, обвинувачений (п. 8 ч. 3, п. 2 ч. 4 ст. 42 КПК України);
  2. захисник (ч. 4 ст. 46 КПК України);
  3. потерпілий на підтвердження своєї заяви та забезпечення активної участі у доказуванні (п. 3 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 56 КПК України);
  4. законний представник підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого у межах процесуальних прав осіб, яких вони представляють (ч. 5 ст. 44, ч. 2 ст. 59 КПК України);
  5. представник потерпілого у межах процесуальних прав потерпілого (ч. 4 ст. 58 КПК України);
  6. заявник на підтвердження своєї заяви (п. 2 ч. 2 ст. 60 КПК України);
  7. цивільний позивач, цивільний відповідач, їх представники, законний представник цивільного позивача у межах процесуальних прав у частині цивільного позову (ч. 3 ст. 61, ч. 3 ст. 62, ч. 3 ст. 63, ч. 1 ст. 64 КПК України).

Отже, учасники процесу, які мають чи представляють приватні інтереси у цьому провадженні, мають право вимагати від слідчого та прокурора об´єктивного встановлення обставин, що підлягають доказуванню (ст. 91 КПК України). Як наслідок, захист наділений додатковими процесуальними гарантіями (favor defensionis), що в плані доказування дає йому можливість формувати власну позицію у справі, навіть не застосовуючи активне збирання фактичних даних.

По-друге, механізм доказування захисту знаходиться в кореляційному зв´язку із позицією обвинувачення, оскільки, за логікою, функціонує в напрямі спростування. Це вимагає співвідносних із стороною обвинувачення доказових можливостей, зокрема щодо ініціювання збирання фактичних даних (гарантії favor defensionis не забезпечують всіх можливих способів спростування). Водночас приватна заінтересованість захисту не допускає наділення його можливістю діяти офіційно та використовувати примус. Тому суб´єкти захисту мають можливість брати активну участь в доказуванні шляхом: а) збирання фактичних даних без використання примусу; б) ініціювання доказових дій, що потребують режиму ex-officio через суб´єкта, який володіє такими повноваженнями. Зокрема, ч.ч. 2-3 ст. 93 КПК України передбачають, що сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 КПК України. Зазначене клопотання слідчий, прокурор зобов´язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання та задовольнити за наявності підстав. Постанова слідчого (прокурора) про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання може бути оскаржена слідчому судді особою, якій відмовлено в задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги подальшому оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу може бути подано під час підготовчого судового засідання (ч. 3 ст. 93, п. 7 ч. 1 ст. 303, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КПК України). У цьому контексті доцільно звернути увагу на ч. 1 ст. 243 КПК України, згідно з якою сторона захисту чи потерпілий можуть звернутися до слідчого, прокурора з клопотанням про залучення експерта для проведення експертизи. За приписами ч. 1 ст. 244 КПК України у разі відмови слідчого, прокурора в задоволенні цього клопотання особа, яка його заявила, має право звернутися з клопотанням про залучення експерта до слідчого судді.

Важливою право забезпечувальною гарантією дотримання прав учасників кримінального провадження є забезпечення їхнього права бути присутніми під час проведення слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій, ставити запитання, висловлювати пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку їх проведення тощо (п.п. 9, 10 ч. 3 ст. 42, ч. 5 ст. 46, п. 4 ч. 2 ст. 56, ч. 2 ст. 223 КПК України). Слідчий, прокурор зобов´язані вжити належних заходів для забезпечення присутності під час слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та інтереси можуть бути обмежені або порушені, здійснивши їх виклик згідно ст. 135 КПК України. Якщо слідча (розшукова) дія здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, закон передбачає обов´язкову участь особи у її проведенні, яка ініціювала цю дію, та/або її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо (наприклад, при освідуванні відповідно до ч. 2 ст. 241 КПК України) або така особа відмовилася брати участь у слідчій (розшуковій) дії, письмово повідомивши про це слідчого чи прокурора (ч. 6 ст. 223 КПК України).

Також сторона захисту та потерпілий нарівні зі стороною обвинувачення наділені правом на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів (відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок), отриманих шляхом витребування їх від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб (сторона захисту може витребувати лише копії документів), а також здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів (ч. 2 ст. 22, ч.ч. 2, 3 ст. 93 КПК України). Необхідним елементом збирання доказів є право забезпечувальні заходи, тобто наділені правовою формою дії, за допомогою яких забезпечується можливість реалізації учасниками кримінального провадження свого права впливати на формування доказової бази під час досудового розслідування, зокрема, шляхом подання доказів слідчому чи прокурору (п. 8 ч. 3 ст. 42, п. 3 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 56 КПК України). Це так званий пасивний спосіб збирання доказів стороною обвинувачення, яка не вчиняє жодних активних дій з їх відшукування (виявлення). За змістом п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України поданню доказів властивий добровільний характер, при цьому особа реалізовує власне волевиявлення щодо передачі стороні обвинувачення певних речей або документів (матеріальних об´єктів, які несуть інформацію про істотні обставини правопорушення), які, на її думку, мають значення для цього провадження. Повідомлення особою певної інформації при її допиті не слід розглядати як подання доказів, оскільки проведення слідчих дій є самостійною формою доказування. КПК України не містить процесуальних правил подання доказів та не визначає назви документа (протоколу), який за логікою повинен складатися при поданні доказів учасниками кримінального провадження. Зазначене зумовлене тим, що на стадії досудового розслідування лише слідчий і прокурор наділені повноваженнями за результатами розгляду відповідних клопотань учасників кримінального провадження приймати обгрунтовані процесуальні рішення про залучення наданої речі чи документа як доказу у кримінальному провадженні або відмовляти в цьому (ст. 220 КПК України).

Крім цього, сторони кримінального провадження, потерпілий мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб, за їхньою згодою, пояснення, які не є джерелом доказів (ч. 8 ст. 95 КПК України). Однак ці пояснення можуть використовуватися стороною захисту (потерпілим) в обґрунтування своїх доводів при заявленні клопотань, впливаючи на результати вирішення цих клопотань слідчим та прокурором.

Питання для самоконтролю

1)Поняття доказування в кримінальному провадженні.

2)Суб´єкти доказування в кримінальному провадженні.

3)Процес доказування в кримінальному провадженні.

4)Обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.


загрузка...